Gestation pour autrui : la Cour de cassation demande l'avis de la Cour européenne des droits de l'hommes au sujet du statut de la "mère d'intention" (arrêt du 5 octobre 2018)

Dans un arrêt du 5 octobre 2018, l'assemblée plénière de la cour de cassation demande à la Cour européenne des droits de l'homme son avis sur le respect de l'article 8 de la convention européenne qui protège le droit à la vie privée et familiale en matière de gestation pour autrui.

L'hypothèse est la suivante : un couple conclut à l'étranger une convention de gestation pour autrui. L'enfant est conçu avec les gamètes du père, et celles d'une tierce personne.

La jurisprudence reconnaît le lien de filiation entre l'enfant et le père génétique. Mais elle ne reconnaît pas le lien de filiation entre l'enfant et la mère dite mère "d'intention", qui n'est pas la mère biologique (1re Civ., 5 juillet 2017, pourvois n° 15-28.597, 16-16.901 et 16-50.025).

Le raisonnement juridique est le suivant : la gestation pour autrui n'est pas en soi un obstacle pour obtenir en France la transcription d'un acte de naissance dressé à l'étranger.  Mais la Cour de cassation, se fondant sur l'article 47 du code civil, considère que l'acte n'a pas à être transcrit s'il existe d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même qui établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ((Ass. plén., 3 juillet 2015, pourvois n° 14-21.323 et 15-50.002, Bull. Ass. plén. 2015, n° 4).

La mère "d'intention" a alors la possibilité d'adopter l'enfant de son conjoint.

La cour de cassation a interrogé la cour européenne pour savoir si cette situation juridique respectait suffisamment le droit des enfants à une vie privée et familiale, protégé par l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme.

L'avis est requis en ces termes :

1°). En refusant de transcrire sur les registres de l’état civil l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui en ce qu’il désigne comme étant sa “mère légale” la “mère d’intention”, alors que la transcription de l’acte a été admise en tant qu’il désigne le “père d’intention”, père biologique de l’enfant, un Etat-partie excède-t-il la marge d’appréciation dont il dispose au regard de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ? A cet égard, y a-t-il lieu de distinguer selon que l’enfant est conçu ou non avec les gamètes de la “mère d’intention” ?
2°). Dans l’hypothèse d’une réponse positive à l’une des deux questions précédentes, la possibilité pour la mère d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint, père biologique, ce qui constitue un mode d’établissement de la filiation à son égard, permet-elle de respecter les exigences de l’article 8 de la Convention ?

Arrêt Assemblée plénière du 5 octobre 2018

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